【裁判要旨】

判断公开行政行为法律依据的申请是否属于咨询，应当以被申请人对申请人是否具有告知义务为准，即被申请人是否为作出行政行为的行政主体以及申请人是否为行政行为的当事人；行政相对人申请公开行政行为法律依据，其实质在于要求被申请人补充制作行政行为法律依据的，法院应当裁定不予受理。

一、规范性文件是否属于政府信息

在案件审理过程中，少数意见认为，规范性文件对应于行政机关的立法性行为，不属于政府信息。《政府信息公开条例》中的政府信息是指行政机关在作出具体行政行为过程中产生的信息，不包括行政机关在作出抽象行政行为时形成的规范性文件。另外，如果把规范性文件认定为政府信息，势必引发信息公开滥诉。

多数意见认为，行政法规、规章、行政规范性文件属于政府信息。规范性文件包括法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等，法律、地方性法规和行政机关以外的其他机关制定的规范性文件不属于政府信息。《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。这里的履行职责是指行政机关履行的全面的行政职责，并未限定于行政机关作出具体行政行为的相应职责。行政法规、规章、行政规范性文件是行政机关在履行行政立法性职责过程中制作的，以规范性文件的形式存在的政府信息。《政府信息公开条例》第十条第(一)项即明确规定行政法规、规章和规范性文件是县级以上政府及其部门重点主动公开的政府信息。

二、行政行为的法律依据是否属于政府信息

行政行为的法律依据并不等同于规范性文件，它是行政机关在作出行政行为时进行法律适用的产物，是对行政行为相关法律规定进行实质性的分析、汇总后形成的。行政机关在作出行政行为时，按照法律规定的程序或者按照正当程序，应当告知相对人和当事人作出行政行为的法律依据。例如，行政处罚法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。该法第三十九条规定，行政处罚决定书应当载明当事人违反法律、法规或规章的事实和证据，行政处罚的种类和依据。即使相关法律没有明确规定此项告知义务，根据正当程序，行政机关也应当告知当事人作出行政行为的事实、理由和依据，并听取其陈述、申辩。一些法律规范性文件也已经明确规定正当程序，例如，最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条第(5)项即规定，征收补偿决定严重违反法定程序或者正当程序的，法院应当裁定不准予执行。根据《政府信息公开条例》第二条，政府信息的核心要件在于职责关联性。行政机关在作出行政行为时，具有告知当事人该行政行为法律依据的义务，因此，行政行为的依据就属于行政机关在作出行政行为时应当制作的一项政府信息，而这项政府信息也通常载于行政法律文书中。

有一种观点认为，根据《政府信息公开条例》第二条，政府信息应当以一定形式记录、保存，也就是说政府信息应当具有实在性。如果行政机关并未制作一项信息，即使行政机关应当具有制作该项信息的职责，因这项信息不具有实在性，也不属于政府信息。笔者认为，判断一项信息是否为政府信息，核心在于判断其与行政机关的职责是否具有较为明确的关联性或指向性。一项信息是否实在，只会影响行政机关能否公开的判断，并不影响其是否为政府信息的判断。这里存在应在和实在两个层面的分殊。那种认为行政行为的法律依据不属于政府信息的观点，混淆了政府信息的法律属性和其在个案中的实在性的关系。

三、申请公开行政行为的法律依据是否属于咨询

主流观点认为，申请公开行政行为的法律依据应当认定为咨询，对申请人提起的信息公开案件一般以不属于《政府信息公开条例》的调整范畴为由裁定驳回起诉。对此，笔者不予认同。笔者认为，判断申请公开行政行为的法律依据是否属于咨询，应当以行政机关有无告知义务为准，即：1.行政机关是否为行政行为的作出主体；2.申请人是否为行政行为的当事人。

在实践中，行政程序违法或不当现象较为普遍。有时行政机关在作出行政行为时，未依法或未根据正当程序告知相对人或当事人作出行政行为的法律依据。之所以形成大量关于行政行为的法律依据的政府信息公开诉讼，往往正是由于行政决定书上没有载明法律依据，或者行政机关没有出具行政决定书，就直接实施了行政行为而造成的。此类诉讼实质在于对行政程序中告知义务的补强。在此类案件中，如果申请人不是行政行为的当事人，或者受理申请的行政机关不是作出行政行为的主体，那么向该行政机关申请公开行政行为法律依据，就应当认定为咨询。在这种情况下，该行政机关不负有《政府信息公开条例》规定的答复义务。相反，如果申请人是行政行为的当事人，向作出行政行为的行政机关申请公开行政行为的法律依据，那么行政机关的政府信息公开行为即对应于行政机关的告知义务，就不应当认定为咨询。当然，不认定为咨询并不意味着当事人申请公开行政行为法律依据的主张可以得到支持。

四、对行政行为的当事人申请公开行政行为法律依据的处理

在实践中，对于行政行为当事人申请公开行政行为法律依据的案件，有的法院往往以不属于政府信息、属于咨询或者政府信息不存在等理由，裁定驳回起诉。但是根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条第(1)项，不属于政府信息、政府信息不存在，被告已经履行告知义务或说明理由义务的，法院应当判决驳回诉讼请求。也就是说，这种做法是有违司法解释的。然而，此类案件如果都进入实体审理，几乎所有行政行为都有可能以公开其法律依据的形式进入诉讼，而这样一个可能的案件增量是司法不能承受之重。

其实，如果行政机关在作出行政行为时，并未告知行政行为的法律依据，当事人之所以申请公开法律依据，其实质在于要求行政机关补充制作行政行为的法律依据这项政府信息。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)明确规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作(作区分处理的除外)。依据《条例》精神，行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。”最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第(3)项也明确规定，要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的，法院不予受理。根据现行行政法规性文件和司法解释的规定，行政机关公开的政府信息应当是既存信息，其不负有为申请人汇总、分析、加工或者重新制作政府信息的义务。总之，对于当事人申请公开行政行为法律依据的，应当依据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第(3)项，裁定不予受理，而不应当以其属咨询为由裁定驳回起诉。

【裁判文书】

原告：张惠颖等29人。

被告：天津市北辰区人民政府。

第三人：张焕全等10人。

2015年6月1日，张惠颖等39人向被告天津市北辰区人民政府提出政府信息公开申请，要求依法公开、复制天津市北辰区人民政府城中村改造政策及法律依据。被告于2015年6月11日作出编号2015077予以公开告知书，将北辰区城中村改造宣传手册作为天津市北辰区人民政府城中村改造政策提供给了申请人，同时作出编号2015078信息不存在告知书，告知申请人其申请公开的法律依据不存在。其中张惠颖等29人不服编号2015078信息不存在告知书，诉至一审法院。

原告诉称，被告于2015年6月11日作出的编号2015078信息不存在告知书答非所问。原告申请政府信息公开的目的在于获取天津市北辰区人民政府城中村改造的法律依据，而被告的答复却为城中村改造法律依据不存在。被告如未理解原告申请原意，可通知要求补正或进行询问予以明确后再依法答复。被告基于错误理解答复原告，侵害了原告的合法权益。城中村改造具有法律依据，被告作为北辰区城中村改造的责任主体，却作出信息不存在告知书，实属违法。故请求法院确认被告作出的编号2015078信息不存在告知书违法，判令被告依法重新作出答复，诉讼费用由被告承担。

被告辩称，被告于2015年6月1日收到张惠颖等39人提出的信息公开申请，后于2015年6月11日作出编号2015078信息不存在告知书并依法送达。原告申请公开城中村改造的法律依据，由于该政府信息既不是被告制作，也非被告保存，故被告并无该政府信息。依照政府信息公开条例第二十一条第(三)项的规定，被告作出的编号2015078信息不存在告知书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。

天津市第一中级人民法院经审理认为：根据最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第3条第1款第(8)项的规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，应当裁定驳回起诉。又根据《政府信息公开条例》第二条的规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，原告的申请实质上是就相关问题进行咨询并要求行政机关分析后解答，并非《政府信息公开条例》所规定的政府信息公开申请。因此，被诉告知书属于对公民、法人或者其他组织合法权益明显不产生实际影响的行为。原告针对被诉告知书提起的本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

天津市第一中级人民法院裁定：驳回原告张惠颖等29人的起诉。

张惠颖等29人不服一审裁定，向天津市高级人民法院提起上诉。

天津市高级人民法院经审理认为，被上诉人北辰区人民政府只具有制定规章以下规范性文件的职权，而不具有制定法律、法规、规章的职权。上诉人申请公开的信息不是被上诉人在上诉人申请公开前已经制作的具有一定记录、保存形式载体的既存信息，需要被上诉人受理申请后对相关法律、行政法规、规章进行实质性的析、汇总才能形成。依据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第(3)项的规定，公民、法人或者其他组织对要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，故一审法院裁定驳回本案起诉并无不当。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，不应予以支持。

天津市高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。