齐仲课堂丨《民法典》关于担保的重要问题

5月12日，淄博仲裁办举办2023年度第五期案件秘书学习会。本期学习会由淄博仲裁办仲裁员、山东长城长律师事务所党支部书记刘纳新主讲，以担保制度的整体立法精神为切入视角，先是用民法典对区分主合同无效和被解除对担保责任不同的影响、抵押财产是否可以转让等四个问题开篇，再对担保法律制度的发展历程、担保的从属性问题、债务加入问题、无效担保问题等担保制度十个方面的问题展开讲解。与会秘书纷纷表示，本次学习会内容丰富、重点突出，结合办案实践中常见问题进行梳理、总结，通过本次学习会，加深了对该类法律问题的理解和认识，对于业务实践有很大的指导作用。

【课堂笔记】

 1.问：什么是让与担保？

答：让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保,包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保,又称卖与担保、卖渡的担保等,是指以买卖方式移转标的物的所有权,而以价金名义通融金钱,并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保,仅指让与式担保,又称为信托让与担保,是指债务(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之所有权移转给债权人,在债务清偿后,标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。

民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中,不应简单的认定该担保形式无效,尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法,法院亦可基于《民法典》第401条、402条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。具体认定从最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第68条可以获知，该条解释亦是对让与担保首次明确性规定。

2.问：谈一谈关于动产抵押的相关问题。

答：我国《民法典》在担保物权公示的法律效果上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路。只是前者为主，后者为辅。就抵押而言，对不动产采取登记生效要件主义，不办理登记，抵押权不生效。对动产采取登记对抗主义，抵押权合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。

动产抵押未办理登记，其物权效力十分有限。所谓的不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。因为物权优于债权，如果动产抵押权不能对抗普通债权人，与普通债权无任何区别，不符合物权优于债权的一般原理。

第一，在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押权人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。我本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与《民法典》极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。

第二，动产抵押未办理抵押登记，抵押人将抵押的动产转让，并且买受人已取得占有的，在没有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的情况下，抵押权人请求行使抵押权，对动产优先受偿的，不应支持。因为该买受人是善意第三人，动产抵押不登记，不能对抗善意第三人。相反，如果有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的，买受人系恶意第三人，动产抵押权人可行使抵押权，优先受偿。

第三，动产抵押未办理登记，抵押人又将该动产抵押给他人，如果该抵押办理了登记，不论该抵押权人是否善意，未办理登记的动产抵押权人均不能对抗办理抵押登记的动产抵押权人。因为按《民法典》第414条规定，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。

第四，动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。

3.问：一般保证和连带保证如何认定？

答：《民法典》相对于《担保法》第19条，反其道而行之，是担保法律制度的重大变化。保证的方式包括一般保证和连带责任保证。根据《民法典》第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的，推定为一般保证。在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时，才能认定为“约定不明”。

例子：债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，就可以认定为连带保证。再如，债权人与保证人约定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证。但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，属于约定不明，则应当认定为一般保证。

4.问：主合同内容变更对保证有何影响？

答：根据《民法典》第695条规定，合同内容的变更原则上须经保证人同意，如未经保证人书面同意，可能发生三种情况：一是减轻保证人责任的，担保人按照减轻后的债务承担责任；二是加重保证人责任的，保证人按照变更前的债务承担责任，对加重部分免责；三是变更主债务期限的，保证人按照原期限承担责任。根据民法典的规定，当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下，保证期限仍然从原主债务届满期限届满起算。

但是，当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下，如果再按照原主债务期限届满起算保证期间，无疑将加重保证人的责任，在此情况下，我认为当事人可以援引《民法典》第695条的规定，将其视为加重保证人的责任，保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。